Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 8198, del 7 settembre 2023, conferma che l’omesso pagamento del contributo ANAC previsto per partecipare alla gara pubblica, può essere sanato tramite il ricorso al soccorso istruttorio.
Il contenzioso amministrativo
Una SRL ha proposto ricorso al Comune per un intervento in project financing, per i lavori di efficientamento della rete di illuminazione pubblica comunale e per la gestione del servizio della stessa. All’esito della procedura per l’affidamento della concessione (procedura aperta di cui all’art. 60 del codice dei contratti pubblici approvato col D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con diritto di prelazione da parte del promotore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del medesimo decreto legislativo), la gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese – RTI – mentre la società ricorrente si è classificata al secondo posto.
La stazione appaltante, tuttavia, ha aggiudicato la gara alla seconda classificata (ricorrente nella sentenza in commento) poiché promotrice dell’iniziativa, che ha esercitato il diritto di opzione.
Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale il RTI ha impugnato l’aggiudicazione in quanto la società aggiudicatrice doveva essere esclusa per non aver allegato alla domanda di partecipazione la prova del pagamento del contributo a favore dell’ANAC (art. 1, comma 67, della L. 23 dicembre 2005, n. 266), omissione che non poteva essere sanata col soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del “vecchio” codice dei contratti pubblici, illegittimamente attivato d’ufficio dalla stazione appaltante sull’erroneo presupposto di una mancanza di chiarezza del disciplinare.
Il Tar ha accolto il ricorso nella considerazione che l’offerta della SRL aggiudicataria doveva essere esclusa per il mancato versamento del contributo Anac e che, in caso di offerta inammissibile del promotore, questi non può essere validamente ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici.
La società, rimasta soccombente, ha proposto appello censurando la sentenza sotto diversi profili e chiedendone la riforma.
Il soccorso istruttorio nel “vecchio” Codice dei contratti pubblici: una recente sentenza
È illegittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia effettuato tardivamente il pagamento del contributo a favore dell’ANAC; è quanto affermato dal Tar Puglia, sezione II, con sentenza 20 maggio 2022, n. 730.
La disciplina, che occorre richiamare, è quella del soccorso istruttorio. Ricordano i giudici amministrativi che questo istituto, che di per sé trova fondamento tanto nel codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 9, quanto nell’art. 6, della L. 241/1990, costituisce il logico corollario dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, in una logica che mira al superamento del rigore formale del procedimento amministrativo e alla garanzia del favor partecipationis.
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Tale disciplina, frutto di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale, permette dunque alle stazioni appaltanti, anche in assenza e/o incompletezza di alcune dichiarazioni, di consentire la regolarizzazione della documentazione da parte dei privati, allorquando tale carenza documentale non si traduca in una mancanza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla gara.
Per il Tar alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sé inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.
Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, pertanto il Tar ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.
Detta irregolarità, pur se sanata dalla società ricorrente oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.
Il Tar ricorda che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale, poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica, un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che “il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l’incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché la stessa non riguardi l’offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 2.3.2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. VI, 9.4.2019, n. 2344).
Inoltre, sulla base della ricostruzione dei fatti compiuta da parte ricorrente, appare evidente che il comportamento dell’impresa sia stato improntato al rispetto dei generali principi di correttezza e buona fede a cui devono sempre essere informati i rapporti fra Amministrazione e privati e che, dunque, il tardivo adempimento contributivo non sia stato affatto imputabile alla negligenza della ditta, ma ad un un’oggettiva impossibilità di procedere al pagamento, causata da un temporaneo malfunzionamento della piattaforma informatica ANAC.
La sentenza del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso della società.
Relativamente alla parte che interessa il presente commento la società ricorrente deduce l’ingiustizia della sentenza sia per non aver rilevato che il disciplinare non prevede espressamente come causa di esclusione o di inammissibilità dell’offerta l’omesso versamento o l’omessa allegazione della ricevuta del versamento del contributo ANAC, sia per non aver rilevato che nel caso di specie la stazione appaltante ha proceduto col soccorso istruttorio, circostanza sulla quale il primo giudice non si è pronunciato.
In ogni caso, la formulazione ambigua del disciplinare avrebbe imposto una interpretazione della lex specialis diretta a garantire la massima partecipazione, e la legittimità del soccorso istruttorio consentito dall’amministrazione appaltante.
Osserva il Consiglio di Stato che la giurisprudenza afferma costantemente che il testo dell’art. 1, comma 67, della L. 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici.
L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: “3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”), per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.
Riferimenti normativi
D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cd. “vecchio” codice dei contratti pubblici
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