Nel corso degli anni il processo amministrativo e la disciplina della contrattualistica pubblica si sono influenzati al punto da non poter rimanere indifferenti alle reciproche evoluzioni e modifiche.
Nel processo amministrativo, infatti, è previsto un peculiare rito che trova applicazione in tutte le controversie in materia di contratti pubblici di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti: si tratta di un rito che presenta peculiari profili processuali tali da consentire una celere definizione dei giudizi.
Ad oggi è entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici con D.Lgs. n. 36/2023 a partire dal 1° aprile 2023, nonostante le norme, tuttavia, avranno efficacia a partire dal 1° luglio 2023 e, per gli avvisi o i bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.
Nel codice si rinvengono molteplici norme aventi rilievo processuale, incidenti sia sulle forme di tutela riconosciuta sia su aspetti tecnico – procedurali del rito. Il Consiglio di Stato, muovendo proprio da queste premesse, ha presentato una relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo.
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Gli ambiti di interesse
Gli ambiti su cui si è concentrato l’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa sono:
- la disciplina dell’esenzione dal contributo unificato per i motivi aggiunti nei ricorsi in tema di gare;
- l’indicazione del CIG negli atti di parte e nei provvedimenti del giudice;
- la disciplina dei contratti sottosoglia;
- il rito per l’accesso ai documenti di gara;
- il divieto di clausole escludenti e l’onere di immediata impugnazione;
- il parere di precontenzioso;
- le garanzie nel nuovo Codice dei contratti pubblici;
- l’affidamento e l’azione di rivalsa.
L’esenzione dal contributo unificato
La modifica dell’art. 120, comma 7, D.Lgs. n. 104/2010, prevede ora l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per l’impugnazione dei nuovi atti attinenti alla medesima procedura. Il nuovo codice risolve, dunque, le critiche avanzate circa l’eccessiva onerosità del contributo unificato, dai 2.000,00€ ai 6.000,00€, specialmente ove reiterato per la presentazione di motivi aggiunti, che, di fatto, avrebbe potuto ostacolare esercizio del diritto di azione costituzionalmente garantito.
L’esenzione si applicherà soltanto ai procedimenti instaurati successivamente al 1° luglio 2023.
L’indicazione del CIG negli atti di parte e nei provvedimenti del giudice
Ulteriore profilo di interesse anche per la disciplina processuale attiene alla previsione dell’art. 120, comma 1, D.lgs. n. 104/2010, secondo la quale in tutti gli atti di parte compiuti e in tutti i provvedimenti del giudice vi sia indicazione del codice identificativo gara – CIG (art. 3, comma 5, Legge 13 agosto 2010, n. 136), salva la possibilità di procedere d’ufficio alla correzione di tale omissione con le dovute integrazioni.
Stop pignoramento
Tutela patrimoniale
La finalità viene indicata per trattazione e decisione unitaria di tutte le impugnazioni relative allo stesso procedimento di gara.
Disciplina dei contratti sottosoglia
Anche in relazione a tali contratti trovano applicazione le disposizioni processuali applicabili ai contratti di rilevanza europea.
La disciplina sostanziale del nuovo codice, invece, pur ampia ed esaustiva, sarà comunque oggetto di interpretazione giurisprudenziale ad hoc per dare maggior concretezza ai peculiari principi applicabili, ex multis quello di rotazione (art. 49, d.lgs. n. 36/2023).
Il rito per l’accesso ai documenti di gara
La disciplina dell’accesso è stata oggetto di rilevanti modifiche e novità, specialmente in tema di “digitalizzazione”.
Maggiori ricadute sul processo amministrativo si hanno in relazione alla disciplina specifica che, in tema di accesso, viene riconosciuta ai concorrenti in gara (candidati e offerenti) non definitivamente esclusi cui l’art. 36, d.lgs. n. 36/2023, disciplina le ipotesi di pubblicazione e accesso diretto all’offerta dell’aggiudicatario, ai verbali di gara e agli atti della procedura, correlate all’implementazione della digitalizzazione e telematizzazione. I terzi, invece, potranno avere accesso ai documenti di gara secondo le previsioni ordinarie, salve le ipotesi di differimento obbligatorio, esclusione ed eccezione all’esclusione di cui all’art. 35, d.lgs. n. 36/2023. Alle controversie in materia di accesso ai documenti di gara si applica un rito ad hoc ulteriormente accelerato.
Il divieto di clausole escludenti e l’onere di immediata impugnazione
Le clausole escludenti sono quelle particolari clausole che impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto ulteriori rispetto alle prescrizioni normative e che abbiano come effetto quello di escludere, appunto, la possibilità di partecipare ad una procedura di gara in capo agli operatori economici che siano sprovvisti delle ulteriori caratteristiche richieste. L’interpretazione giurisprudenziale del codice previgente aveva individuato alcune ipotesi per le quali era necessaria, appunto, l’immediata impugnazione degli atti di gara.
Con il nuovo codice, tuttavia, se ne è razionalizzata la disciplina distinguendo tra cause di esclusione automatiche (articolo 94, d.lgs. n. 36/2023) e non automatiche (articolo 95, d.lgs. n. 36/2023), dettando una disciplina comune ad entrambe, e prevedendo due autonome disposizioni relativamente ai raggruppamenti (articolo 97, d.lgs. n. 36/2023) e alla controversa fattispecie degli illeciti professionali (articolo 98, d.lgs. n. 36/2023): espressamente si prevede che le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
Il rilievo processuale di tale nuova disciplina, dunque, determina l’immediata impugnazione del bando solo quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscano la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta: tutte le altre essere clausole, invece, dovranno essere impugnate all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato (l’esclusione dalla gara, ad esempio).
Il parere di precontenzioso
Con finalità deflattiva del contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, l’art. 220 d.lgs. n. 36/2023 disciplina i pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in linea di sostanziale continuità con la disciplina previgente.
Cambia, tuttavia, il regime di impugnativa del parere dell’autorità, a seconda se esso sia stato richiesto o meno dall’operatore economico o questo vi abbia aderito.
Le garanzie nel nuovo Codice dei contratti pubblici
In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura di gara, la principale novità del nuovo codice riguarda la garanzia fideiussoria che, ai sensi del comma 3, secondo periodo, dell’articolo 106, d.lgs. n. 36/2023, deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente e deve essere, altresì, verificabile telematicamente presso l’emittente, ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate.
Diversamente, per la prestazione della cauzione in caso di tutela cautelare, ai sensi dell’art. 120, d.lgs. n. 104/2010, non si prevedono disposizioni analoghe e, dunque, senza alcun riferimento alla possibilità di prestare la garanzia nelle forme della garanzia fideiussoria in formato nativo digitale.
L’affidamento e l’azione di rivalsa
La codificazione del principio di tutela dell’affidamento ha determinato importanti risvolti giurisdizionali con la modifica della disposizione sulla tutela in forma specifica e per equivalente (art. 124, d.lgs. n. 104/2010). In particolare in relazione alla posizione dell’operatore economico, aggiudicatario, che abbia riposto sull’operato dell’amministrazione il proprio affidamento: questi potrà ottenere solamente un rimedio risarcitorio per equivalente, limitato solamente all’interesse negativo.
Nel caso in cui l’amministrazione sia poi condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara sussiste, da una parte, la concorrente responsabilità̀ dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito e, dall’altra, anche l’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione.
Conclusioni
Con il presente approfondimento si è cercato, in breve, di toccare tutti i punti analizzati dall’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa a proposito delle intersezioni, sempre più evidenti, tra disciplina sostanziale e disciplina processuale della contrattualistica pubblica.
Come più volte riconosce la stessa relazione del Consiglio di Stato, il nuovo codice, pur essendo “autoesecutivo”, vivrà di una necessaria fase di sedimentazione delle novità introdotte che saranno interpretate alla luce del diritto vivente: sarà, dunque, la giurisprudenza ad indicare il corso delle novità introdotte.
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