La Riforma Cartabia (art. 473 bis.49 c.p.c.) prevede la possibilità di presentare domanda simultanea di separazione e divorzio nei giudizi contenziosi. All’indomani della Riforma, li Tribunali italiani adottano posizioni contrastanti sulla possibilità di estendere la novità del cumulo anche in caso di separazione e divorzio consensuali.
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1. La novità normativa del cumulo delle domande
A norma del nuovo art. 473 bis.49 c.p.c., intitolato “Cumulo di domande di separazione e scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio”, “negli atti introduttivi del procedimento di separazione personale, le parti possono proporre anche domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e le domande a questa connesse. Le domande così proposte sono procedibili decorso il termine a tal fine previsto dalla legge, e previo passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la separazione personale”.
La novità è stata introdotta con riguardo ai procedimenti contenziosi di soluzione della crisi matrimoniale. Nulla dice il legislatore sulla possibilità di proporre le due domande nel procedimento consensuale.
Dopo i primi mesi dall’entrata in vigore della Riforma, arrivano le prime pronunce della giurisprudenza di merito a riguardo, offrendo peraltro soluzioni non univoche e talora contrastanti.
2. I Tribunali a favore del cumulo
Favorevole all’estensione del cumulo, il Tribunale di Milano che con la sentenza 5 maggio 2023, n. 3542), ha accolto il ricorso congiunto depositato dai coniugi, con richiesta di sostituzione dell’udienza di comparizione con il deposito di note scritte, ha onerato le parti di ribadire dopo sei messi dalla separazione, la volontà di non riconciliarsi e di confermare le condizioni concordate in sede di separazione.
Nel caso invece in cui una delle parti decidesse di non riconfermare le condizioni precedentemente concordate, le parti dovrebbero trovare un nuovo accordo e depositare nuove condizioni congiunte.
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In difetto di nuovo accordo, il Tribunale rigetterà la domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
Sulla stessa lunghezza d’onda anche i Tribunali di Vercelli, Genova e Lamezia Terme. A favore del cumulo, gli interpreti adducono una motivazione letterale e una teleologica.
Sul piano letterale, il riferimento è all’art. 473 bis.51, a norma del quale “la domanda congiunta relativa ai procedimenti di cui all’art. 473 bis.47 si propone con ricorso”.
Sebbene dunque il cumulo previsto dall’art. 473 bis.49 si riferisca solo il procedimento contenzioso, il richiamo plurale ai “procedimenti”, lascerebbe intendere l’intenzione del legislatore di ammettere anche nel procedimento consensuale e non solo in quello contenzioso, il cumulo delle domande di separazione e divorzio, qualora infatti il legislatore avesse inteso escludere questa possibilità avrebbe dovuto utilizzare la locuzione “relativo ad uno dei procedimenti di cui all’art. 473 bis.47”.
Sul piano teleologico, la proposizione contestuale di separazione e divorzio in un unico ricorso risponde a ragioni di economia processuale considerata “la perfetta sovrapponibilità di molte delle domande consequenziali che vengono proposte nei due giudizi e l’ analogia degli accertamenti istruttori da compiere ad altri fini (cfr. Relazione illustrativa, p. 76). Pertanto il principio di economia processuale prescinde dalle conclusioni del procedimento (richiesta giudiziale o domanda di omologa) e non sussisterebbero ragioni per giustificare una disparità di trattamento tra i due procedimenti.
3. La posizione contraria del Tribunale di Firenze
La posizione contraria all’estensione del cumulo ha trovato conferma nella pronuncia del Tribunale di Firenze, per il quale la domanda contestuale di separazione e divorzio congiunti sarebbe inammissibile.
Con la sentenza 15 maggio 2023, n. 4458, il Giudice fiorentino ha dichiarato improponibile la domanda di divorzio, omologando solo la separazione alle condizioni di cui al ricorso.
L’interpretazione restrittiva del Tribunale toscano fa applicazione del criterio ermeneutico espresso dal brocardo ubi lex voluit dixit.
Poiché il legislatore ha mantenuto distinta la regolazione del procedimento giudiziale da quello consensuale e previsto il cumulo solo per il primo, non sarebbe possibile operare l’estensione analogica della novità normativa.
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Oltre al dato letterale, l’orientamento contrario al cumulo fa leva sulle medesime ragioni di economia processuale sottese all’introduzione del cumulo per i procedimenti giudiziali, che verrebbero frustrate nel caso del procedimento consensuale, lasciandolo pendente per tutto il tempo necessario al maturare dei presupposti per il divorzio.
Secondo una parte della dottrina poi, l’idea del cumulo sarebbe incompatibile con la natura giurisdizionale-volontaria del procedimento consensuale.
Il processo volontario infatti non potrebbe contenere una sentenza non definitiva, seguita da un rinvio per verificare la sussistenza, a distanza di sei mesi, delle condizioni di procedibilità e quindi da una sentenza definitiva sullo scioglimento.
Infine, il cumulo sarebbe inammissibile anche per l’indisponibilità dei diritti nascenti dalla genitorialità e dal diritto all’assegno divorzile.
Il cumulo della domanda di separazione con quella di divorzio avrebbe poi una portata molto differente nei procedimenti contenziosi e in quelli congiunti, poiché nei primi le parti non stabiliscono, pattuendoli tra loro, gli effetti discendenti dalle rispettive domande, ma si limitano a chiedere al Tribunale di procedere congiuntamente alla trattazione e all’istruttoria delle stesse, decidendo su entrambe; mentre nei secondi le parti disciplinerebbero contemporaneamente i diritti conseguenti ad entrambi gli status, peraltro in netto contrasto con la costante giurisprudenza di legittimità, che qualifica come nullo, ai sensi dell’ art. 160 cod. civ., l’accordo che, in sede di separazione, contenga patti volti a regolare gli effetti dello scioglimento del vincolo matrimoniale.
Si porrebbe infine anche il problema delle sopravvenienze, ovvero del sorgere di nuovi diritti nel tempo che separa la separazione dal divorzio. Mentre il legislatore ha regolato il problema nel procedimento giudiziale consentendo (art. 473 bis.19) la modifica e l’attualizzazione delle domande in caso di mutamento nelle circostanze o nuove acquisizioni istruttorie, nel procedimento consensuale mancherebbe il contesto istruttorio decisorio deputato a verificare l’effettivo sorgere di sopravvenienze.
4. In attesa della pronuncia della Cassazione
Rilevando il contrasto di orientamenti, le posizioni divergenti dei Tribunali di merito e l’importanza della questione sul tavolo, il Tribunale di Treviso (Tribunale Treviso, Sez. I, Ordinanza 1° giugno 2023) ha chiesto l’intervento della Suprema Corte di cassazione, con lo strumento del rinvio pregiudiziale.
Si resta dunque in attesa della risoluzione di una delicata questione di diritto, destinata ad incidere su un numero considerevole di procedimenti.
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